《商標(biāo)法》第二十八條近似商標(biāo)的共存——第3915530號(hào)“飛達(dá)及圖”商標(biāo)異議復(fù)審案評(píng)析

《商標(biāo)法》第二十八條近似商標(biāo)的共存

——第**3915530號(hào)“飛達(dá)及圖”商標(biāo)異議復(fù)審案評(píng)析**

《商標(biāo)法》第二十八條規(guī)定：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予注冊(cè)?！渡虡?biāo)法》第二十八條是當(dāng)事人在商標(biāo)評(píng)審案件中援引最多的法條之一，從商標(biāo)本身的角度來(lái)講，如果系爭(zhēng)商標(biāo)與他人在先商標(biāo)構(gòu)成同一種或類似商品上的近似商標(biāo)，應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊(cè)或撤銷注冊(cè)，但亦有例外。本文將結(jié)合“飛達(dá)及圖”商標(biāo)異議復(fù)審案對(duì)《商標(biāo)法》第二十八條近似商標(biāo)的共存問(wèn)題進(jìn)行闡述。

基本案情

申請(qǐng)人（原被異議人）：江蘇森威集團(tuán)有限責(zé)任公司

被申請(qǐng)人（原異議人）：金山開(kāi)發(fā)建設(shè)股份有限公司

被異議商標(biāo)：第3915530號(hào)“飛達(dá)及圖”商標(biāo)

一、當(dāng)事人主張

申請(qǐng)人的主要理由：申請(qǐng)人的前身為1958年成立的大豐縣自行車(chē)飛輪總廠，是國(guó)內(nèi)最大的自行車(chē)、電動(dòng)車(chē)飛輪和汽車(chē)零部件精鍛件生產(chǎn)企業(yè)之一。早在1980年，申請(qǐng)人的前身就開(kāi)始在自行車(chē)飛輪上使用“飛達(dá)”商標(biāo)，并申請(qǐng)注冊(cè)了第163027號(hào)“飛達(dá)及圖”商標(biāo)。申請(qǐng)人自80年代起為被申請(qǐng)人提供自行車(chē)飛輪，雙方合作關(guān)系長(zhǎng)達(dá)30年之久。被申請(qǐng)人不顧客觀存在的事實(shí)，惡意異議，阻擾申請(qǐng)人獲得“飛達(dá)”商標(biāo)專用權(quán)。被異議商標(biāo)與被申請(qǐng)人第380479號(hào)“飛達(dá)”商標(biāo)（以下稱引證商標(biāo)）指定商品不類似，在實(shí)際多年的使用中也未造成混淆。申請(qǐng)人的“飛達(dá)”商標(biāo)是注冊(cè)使用在先的、有著良好信譽(yù)的老商標(biāo)，與企業(yè)存亡息息相關(guān)。申請(qǐng)人第163027號(hào)“飛達(dá)及圖”商標(biāo)因客觀因素未續(xù)展，但“飛達(dá)”商標(biāo)一直持續(xù)使用。鑒于被異議商標(biāo)與申請(qǐng)人的特殊原因，申請(qǐng)人請(qǐng)求核準(zhǔn)被異議商標(biāo)的注冊(cè)。

被申請(qǐng)人在商評(píng)委規(guī)定期限內(nèi)未予答辯。

二、商評(píng)委審理與裁定

商評(píng)委經(jīng)審理查明：

1、被異議商標(biāo)由申請(qǐng)人于2004年2月17日申請(qǐng)注冊(cè)，指定使用在第12類“自行車(chē)飛輪”商品上，商標(biāo)局經(jīng)審查以其與引證商標(biāo)近似為由，根據(jù)《商標(biāo)法》第二十八條的規(guī)定，駁回了其注冊(cè)申請(qǐng)。申請(qǐng)人對(duì)商標(biāo)局的駁回決定不服，向商評(píng)委申請(qǐng)復(fù)審，商評(píng)委于2007年11月26日作出商評(píng)字（2007）第10981號(hào)駁回復(fù)審決定書(shū)，決定被異議商標(biāo)予以初步審定。

2、引證商標(biāo)由上海自行車(chē)公司申請(qǐng)注冊(cè)，指定使用在第12類“小輪自行車(chē)、自行車(chē)及花色車(chē)”商品上，經(jīng)商標(biāo)局審查予以核準(zhǔn)注冊(cè)，多次續(xù)展后有效期至2013年2月28日。引證商標(biāo)于1995年10月28日經(jīng)核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓至上海鳳凰自行車(chē)股份有限公司名下，1996年3月7日，引證商標(biāo)注冊(cè)人名義經(jīng)核準(zhǔn)變更為鳳凰股份有限公司，2007年5月24日，引證商標(biāo)注冊(cè)人名義經(jīng)核準(zhǔn)變更為金山開(kāi)發(fā)建設(shè)股份有限公司，即本案現(xiàn)被申請(qǐng)人。

3、在被異議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日前，大豐縣自行車(chē)飛輪總廠在先申請(qǐng)注冊(cè)了第163027號(hào)“飛達(dá)”商標(biāo)，指定使用商品為第12類“自行車(chē)飛輪”，該商標(biāo)于1982年10月15日獲準(zhǔn)注冊(cè)，續(xù)展后有效期至2003年2月28日。由于期滿未續(xù)展，該商標(biāo)現(xiàn)已被注銷。

4、本案申請(qǐng)人江蘇森威集團(tuán)有限責(zé)任公司的前身為大豐縣自行車(chē)飛輪總廠，系江蘇省大豐市于1958年成立的國(guó)有企業(yè)，1994年改組為省級(jí)股份公司，2003年改制為民營(yíng)股份制企業(yè)。

商評(píng)委經(jīng)審理認(rèn)為：

商標(biāo)近似的判定，首先應(yīng)認(rèn)定指定使用的商品或者服務(wù)是否屬于同一種或類似商品或服務(wù)；其次應(yīng)從商標(biāo)本身的形、音、義和整體表現(xiàn)形式等方面，以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，并采取整體觀察與對(duì)比主要部分的方法，判斷商標(biāo)標(biāo)志本身是否相同或者近似；同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮到商標(biāo)的顯著性、知名度和實(shí)際使用之情形。具體到本案中，首先，被異議商標(biāo)所使用商品 “自行車(chē)飛輪”的消費(fèi)對(duì)象一般為自行車(chē)整車(chē)生產(chǎn)企業(yè)，而引證商標(biāo)使用商品 “小輪自行車(chē)、自行車(chē)及花色車(chē)”的消費(fèi)對(duì)象主要為普通社會(huì)公眾，雙方商品在消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面存在一定差異。且在1981年7月起施行的《商品分類（組別）表》中，“自行車(chē)”商品與“自行車(chē)飛輪”商品分屬不同的群組，不屬于類似商品。故從商品的角度看，引證商標(biāo)與申請(qǐng)人第163027號(hào)“飛達(dá)”商標(biāo)并存注冊(cè)有一定的歷史原因。其次，雖然被異議商標(biāo)的漢字部分“飛達(dá)”與引證商標(biāo)“飛達(dá)”文字構(gòu)成相同，但根據(jù)中國(guó)自行車(chē)協(xié)會(huì)出具的說(shuō)明，申請(qǐng)人之“飛達(dá)”商標(biāo)在“自行車(chē)飛輪”商品上自1982年起一直使用至今，并有較高的市場(chǎng)占有率。申請(qǐng)人提交的證據(jù)6顯示，在其前身經(jīng)營(yíng)期間，“飛達(dá)”牌自行車(chē)飛輪曾被工業(yè)部評(píng)為全國(guó)輕工業(yè)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，并被國(guó)際質(zhì)量獎(jiǎng)審定委員會(huì)批準(zhǔn)榮獲銀質(zhì)獎(jiǎng)?wù)?。在申?qǐng)人經(jīng)營(yíng)期間，“飛達(dá)”商標(biāo)于1995年1月被江蘇省著名商標(biāo)認(rèn)定委員會(huì)認(rèn)定為使用在“自行車(chē)飛輪”商品上的江蘇省著名商標(biāo)，2002-2003連續(xù)兩年，“飛達(dá)”牌自行車(chē)飛輪被江蘇省品牌戰(zhàn)略推進(jìn)委員會(huì)授予江蘇名牌產(chǎn)品稱號(hào)。申請(qǐng)人還向商評(píng)委提交了部分銷售發(fā)票和出口商品專用發(fā)票，用以證明“飛達(dá)”商標(biāo)在“自行車(chē)飛輪”商品上的持續(xù)使用。而根據(jù)證據(jù)3，自上世紀(jì)80年代起，被申請(qǐng)人的整車(chē)就采用申請(qǐng)人生產(chǎn)的“飛達(dá)”牌自行車(chē)飛輪，至被申請(qǐng)人出具“金山開(kāi)發(fā)建設(shè)股份有限公司與江蘇森威集團(tuán)飛達(dá)股份有限公司業(yè)務(wù)合作情況的說(shuō)明”之日，雙發(fā)合作關(guān)系已持續(xù)近三十年。上述證據(jù)可以證明申請(qǐng)人之“飛達(dá)”商標(biāo)在“自行車(chē)飛輪”商品上具有較高知名度，且申請(qǐng)人使用在自行車(chē)飛輪商品上的“飛達(dá)”商標(biāo)與被申請(qǐng)人在自行車(chē)整體商品上的“飛達(dá)”商標(biāo)已共存近三十年，在實(shí)際使用中形成了較為穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，未產(chǎn)生實(shí)際混淆之情形。被異議商標(biāo)作為申請(qǐng)人在先商標(biāo)的延續(xù)，其注冊(cè)和使用應(yīng)不致使相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，故被異議商標(biāo)的注冊(cè)應(yīng)予核準(zhǔn)。

綜上，商評(píng)委依據(jù)《商標(biāo)法》第三十三條、第三十四條的規(guī)定，裁定被異議商標(biāo)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。

被異議商標(biāo)

評(píng)析

本案焦點(diǎn)問(wèn)題在于被異議商標(biāo)與引證商標(biāo)是否構(gòu)成使用在同一種或類似商品上的近似商標(biāo)。

一、《商標(biāo)法》第二十八條的審查標(biāo)準(zhǔn)

《商標(biāo)法》第二十八條的適用應(yīng)滿足以下兩個(gè)條件：一為商品或者服務(wù)類似，一為商標(biāo)相同或者近似。

關(guān)于商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當(dāng)考慮商品的功能、用途、所用原料、銷售渠道、消費(fèi)對(duì)象等方面是否具有一定共同性；服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對(duì)方等方面是否具有一定共同性，如果使用相同、近似的商標(biāo)，是否易使相關(guān)公眾認(rèn)為其存在特定聯(lián)系、使消費(fèi)者誤認(rèn)為是同一企業(yè)生產(chǎn)的商品或者服務(wù)?！额愃粕唐泛头?wù)區(qū)分表》是判斷類似商品的參考，一個(gè)類似群內(nèi)的商品和服務(wù)項(xiàng)目原則上是類似商品和服務(wù)。

關(guān)于商標(biāo)，商標(biāo)相同是指兩商標(biāo)在視覺(jué)上基本無(wú)差別；商標(biāo)近似是指商標(biāo)文字的字形、讀音、含義近似，商標(biāo)圖形的構(gòu)圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，立體商標(biāo)的三維標(biāo)志的形狀和外觀近似，顏色商標(biāo)的顏色或者顏色組合近似，使用在同一種或者類似商品及服務(wù)上易使相關(guān)公眾對(duì)商品或者服務(wù)來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)。

此外，商標(biāo)近似的判定還應(yīng)當(dāng)考慮到商標(biāo)的顯著性、知名度和實(shí)際使用之情形，以是否容易導(dǎo)致混淆作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

二、本案中商品類似的判定

本案中，被異議商標(biāo)指定使用商品為“自行車(chē)飛輪”，引證商標(biāo)核定使用商品為“小輪自行車(chē)；自行車(chē)及花色車(chē)”。參照現(xiàn)行的《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》（基于尼斯分類第十版），兩商標(biāo)所使用商品均應(yīng)歸于第1204自行車(chē)、三輪車(chē)及其零部件（不包括輪胎）群組的第（一）部分，屬于類似商品。

但具體而言，“自行車(chē)飛輪”的消費(fèi)對(duì)象一般為自行車(chē)整車(chē)生產(chǎn)企業(yè)，而引證商標(biāo)使用商品“小輪自行車(chē)、自行車(chē)及花色車(chē)”的消費(fèi)對(duì)象主要為普通社會(huì)公眾，雙方商品在消費(fèi)對(duì)象、銷售渠道等方面存在一定差異。同時(shí)，申請(qǐng)人第163027號(hào)“飛達(dá)及圖”商標(biāo)早于引證商標(biāo)在“自行車(chē)飛輪”商品上申請(qǐng)注冊(cè)，且在引證商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之時(shí)，該商標(biāo)仍為有效注冊(cè)商標(biāo)。而1963年4月10日施行的《商標(biāo)管理?xiàng)l例》第六條規(guī)定：申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，同其他企業(yè)已經(jīng)注冊(cè)的同一種或者相類似的商品的商標(biāo)，不得混同。第七條規(guī)定：兩個(gè)或者兩個(gè)以上的企業(yè)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的時(shí)候，如果商標(biāo)相同或者近似，準(zhǔn)許最先申請(qǐng)的注冊(cè)。據(jù)此可以推定，在引證商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)之時(shí)，并未將“自行車(chē)飛輪”與“小輪自行車(chē)、自行車(chē)及花色車(chē)”判定為類似商品。且在1981年7月起施行的《商品分類（組別）表》中，“自行車(chē)”商品與“自行車(chē)飛輪”商品亦分屬不同的群組，不屬于類似商品。概而言之，引證商標(biāo)與申請(qǐng)人第163027號(hào)“飛達(dá)”商標(biāo)并存注冊(cè)有一定的歷史原因，而被異議商標(biāo)正是對(duì)第163027號(hào)“飛達(dá)”商標(biāo)的延續(xù)性注冊(cè)，將引證商標(biāo)作為被異議商標(biāo)注冊(cè)的在先權(quán)利障礙，對(duì)申請(qǐng)人有失公允，本案中對(duì)現(xiàn)行《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》的參考應(yīng)予適度寬松。

三、本案中商標(biāo)近似的判定

本案中，被異議商標(biāo)由漢字“飛達(dá)”及圖組成，引證商標(biāo)為漢字“飛達(dá)”，兩商標(biāo)漢字部分完全相同，從標(biāo)志本身來(lái)講，應(yīng)屬于近似商標(biāo)。

但根據(jù)中國(guó)自行車(chē)協(xié)會(huì)出具的說(shuō)明，申請(qǐng)人之“飛達(dá)”商標(biāo)在“自行車(chē)飛輪”商品上自1982年起一直使用至今，并有較高的市場(chǎng)占有率。申請(qǐng)人提交的證據(jù)顯示，在其前身經(jīng)營(yíng)期間，“飛達(dá)”牌自行車(chē)飛輪曾被工業(yè)部評(píng)為全國(guó)輕工業(yè)優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品，并被國(guó)際質(zhì)量獎(jiǎng)審定委員會(huì)批準(zhǔn)榮獲銀質(zhì)獎(jiǎng)?wù)?。在申?qǐng)人經(jīng)營(yíng)期間，“飛達(dá)”商標(biāo)于1995年1月被江蘇省著名商標(biāo)認(rèn)定委員會(huì)認(rèn)定為使用在“自行車(chē)飛輪”商品上的江蘇省著名商標(biāo)，2002-2003連續(xù)兩年，“飛達(dá)”牌自行車(chē)飛輪被江蘇省品牌戰(zhàn)略推進(jìn)委員會(huì)授予江蘇名牌產(chǎn)品稱號(hào)。申請(qǐng)人還向商評(píng)委提交了部分銷售發(fā)票和出口商品專用發(fā)票，用以證明“飛達(dá)”商標(biāo)在“自行車(chē)飛輪”商品上的持續(xù)使用。同時(shí)，自上世紀(jì)80年代起，被申請(qǐng)人的整車(chē)就采用申請(qǐng)人生產(chǎn)的“飛達(dá)”牌自行車(chē)飛輪，至被申請(qǐng)人出具“金山開(kāi)發(fā)建設(shè)股份有限公司與江蘇森威集團(tuán)飛達(dá)股份有限公司業(yè)務(wù)合作情況的說(shuō)明”之日，雙發(fā)合作關(guān)系已持續(xù)近三十年。上述證據(jù)可以證明申請(qǐng)人之“飛達(dá)”商標(biāo)在“自行車(chē)飛輪”商品上具有較高知名度，且申請(qǐng)人使用在自行車(chē)飛輪商品上的“飛達(dá)”商標(biāo)與被申請(qǐng)人在自行車(chē)整體商品上的“飛達(dá)”商標(biāo)已共存近三十年，在實(shí)際使用中形成了較為穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序，未產(chǎn)生實(shí)際混淆之情形。被異議商標(biāo)作為申請(qǐng)人在先商標(biāo)的延續(xù)，其注冊(cè)和使用應(yīng)不致使相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生誤認(rèn)，故被異議商標(biāo)的注冊(cè)應(yīng)予核準(zhǔn)。

四、綜合評(píng)述

從該案的審理可以看出，商評(píng)委在審理涉及《商標(biāo)法》第二十八條的案件時(shí)，遵循“商品或服務(wù)類似+商標(biāo)相同或近似+商標(biāo)顯著性、知名度及實(shí)際使用情況”的全方位審查標(biāo)準(zhǔn)，既考慮了商標(biāo)本身的近似性問(wèn)題，又充分尊重歷史及已形成的市場(chǎng)秩序，對(duì)有合理共存事由，并已共存多年的商標(biāo)個(gè)案把握，適度保護(hù)，既保護(hù)了商標(biāo)專用權(quán)，又保障了生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的利益，維護(hù)了穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序。